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连续在外资律师事务所工作14年,现律师所以合同到期为由不续合同

员工从2007年8月开始在某美国律师事务所北京代表处工作,由于代表处无法与员工直接签订劳动合同,所以合同是通过中智公司以劳务派遣合同的形式签订的。合同期限两年,每次到期后延期两年,到现在一共延期了6次。其中有2013年合同延期时,员工向中智公司和代表处提出已经连续签订过两次固定期合同了,要求改签无固定期合同,但被中智和代表处拒绝了,他们的理由是劳务派遣合同无法签无固定期合同。
至今年7月20日,代表处通知员工合同到期不再续约,并同意支付经济补偿金,(补偿金比法定的N年的算法金额高些。)
按劳动合同法,员工连续工作满10年,如果员工提出签无固定期合同,公司必须签的。还有连续签两次固定期合同后,第三次签合同时,如果员工要求,公司是应该签无固定期合同的。这两个情况在劳动合同法里都有明确的条款,但在劳务派遣暂行规定里没有提及,公司以劳务派遣合同不适用为由拒不签无固定期合同,也不按无固定期合同解约来支付经济赔偿金,(即2N 计算方法计算的金额)。
请问中智和代表处所说的劳务派遣合同不适用上述两个签无固定期的条件的说法合法吗?如果员工申请劳动仲裁,要求改成无固定期合同,或者解约要求支付2N赔偿金,胜诉的可能性大吗?
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铂略会员70572406 提问于 2021-07-30 12:33
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1个回答

  • 李老师 铂略答疑讲师 2021-07-30 17:49

    您好,目前没有劳务派遣可以订立无规定期限劳动合同的相关规定。我国2014年3月起施行的新的《劳务派遣暂行规定》对于派遣员工是否有权要求订立无固定期限劳动合同,也没有作出明确规定,而仅在第五条规定,“劳务派遣单位应当依法与劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”,这与2008年《劳动合同法》第五十八条第二款的内容是一致的。

    一种观点认为,劳务派遣被列入《劳动合同法》特别规定项下,有关派遣单位与派遣员工订立二年以上的固定期限劳动合同的内容属于特别规定,应优先适用。尤其是考虑到劳务派遣作为灵活用工方式被规定的立法初衷,不应强制派遣单位与符合条件的员工签订无固定期限劳动合同。

    而另一种观点则认为,劳务派遣的专章规定不应凌驾于《劳动合同法》的规定之上,即派遣员工只要符合《劳动合同法》第十四条规定的订立无固定期限劳动合同的条件,就有权要求与派遣单位续订无固定期限劳动合同,派遣单位不得拒绝。

    司法实践中的认定

    2015年以前,司法实践中第一种观点一直更占主流,即倾向于认为派遣单位无需与派遣员工订立无固定期限劳动合同,而且部分省市的司法裁判机关以及劳动行政部门的观点也认同劳务派遣并不属于强制性签订无固定期限劳动合同的范围,派遣单位可以不与派遣员工签订无固定期限劳动合同。所以,实践中可以看到很多派遣单位与派遣员工的合同都是一签两年,两年一续。

    但是,我们看到,最近一年多司法口径已经逐渐在发生变化,虽然暂无明确的规定及指导意见,但在北京地区的司法实践中第二种观点开始逐步占据主导地位,广州更是以会议纪要的方式明确了这样的观点,即认为劳务派遣单位作为用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务,包括与被派遣劳动者订立书面劳动合同等。所以派遣员工只要符合《劳动合同法》第十四条规定的订立无固定期限劳动合同的法定条件,就应有权要求与派遣单位订立无固定期限劳动合同。

    依据:《劳动合同法》

    第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

    第十三条 固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

    用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。

    第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

    用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:

    (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

    (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

    (三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。

    用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

    第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条 规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

    劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

    第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条 规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

    更多追问追答
    • 2021-08-02 11:28:52
      如果我们提出和派遣单位中智签无固定期合同,中智应该会同意签的。然后他们按劳务派遣暂行规定,“被派遣劳动者退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。”, 就是每个月付给员工2000多元的最低工资。付了12个月后,中智提出违约解除和同,按最低工资标准付24个月即5万元的赔偿金就完事了。
      现在的劳动法和劳务派遣暂行规定,给劳务派遣的用工方式很大的漏洞,让用工单位即代表处可以逃避无固定期限合同和终止无固定期合同应承担的2N违约金. 派遣单位也可以以只支付最低工资的方式应付所有责任。如果员工被退回派遣单位,只有最低工资和最低的社保,这其实和失业也差不了太多了。
    • 2021-08-02 15:28:43

      政策可能有一些漏洞,但这属于体制问题,如果中智按此处理,确实无法追究其其他责任。

      依据:《劳务派遣暂行规定》第十二条 有下列情形之一的,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位:

      (一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的;

      (二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;

      (三)劳务派遣协议期满终止的。

      被派遣劳动者退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

      《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:

      (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

      (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

      (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

      第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:

      (一)依照企业破产法规定进行重整的;

      (二)生产经营发生严重困难的;

      (三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

      (四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

      裁减人员时,应当优先留用下列人员:

      (一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

      (二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

      (三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。

      用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

相关问答

  • 高老师 知名集团投资总监

    会计档案凭证本身就属于被投资的公司所有,股东变化不影响这些档案所有权,所以不存在股东变化要移交会计档案的问题。

    会计准则 内控与合规
    1个回答2024-04-30 14:07
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    1个回答2024-04-30 09:30
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