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  李老师 铂略答疑讲师 2019-03-25 11:09
  您好，劳务用工风险是建筑工程总承包企业经营管理风险中的一种，企业通过完善企业规章制度、加强劳务用工管理、规范劳务分包管理，保留管理过程中的相关证据，可以有效减少纠纷的发生、规避法律风险。
        近来年，随着基础设施建设力度的加大，建筑业作为我国国民经济的支柱产业发展迅速，建筑领域对劳务人员的需求与日俱增。由于施工条件艰苦、技术含量低、劳动密集程度高等特点，使农村劳动力成建制地转移到建筑施工领域中，形成了目前建筑施工行业劳务人员流动性大，劳务队伍不稳定，劳务人员技术水平参差不齐，农民工权益易受侵害的局面；与此同时，建筑施工企业劳务用工纠纷连年攀升，引起了整个社会的高度关注，建筑工程总承包企业在劳务用工管理中存在的一系列问题面临着越来越大的法律风险。
      一、建筑工程总承包企业劳务用工现状
        我国的建筑施工行业自推行项目管理体制改革以来，逐步形成了以建筑工程总承包企业为龙头，以专业分包企业为骨干，以劳务分包企业为依托的组织结构形式，随着总承包企业管理层和作业层的逐步分离，其劳务用工方式，也呈现出多种形式并存，以劳务分包为主、直接用工和劳务派遣为辅的新格局。目前，总承包企业进行劳务用工一般通过以下三种途径
      (一)   劳务分包，即总承包企业将工程劳务发包给外部劳务分包队伍，由其提供劳务人员进行劳务作业。劳务分包是目前建设工程总承包企业劳务用工的主要形式，农民工是其主要劳动力来源。由于建筑市场的不规范，以及具备相应资质的劳务分包企业数量不足，目前劳务分包中挂靠施工、违法分包、再次分包行为较为普遍，“包工头”以各种面貌直接或变相承揽劳务，劳务用工中存在着劳动合同签订率低、农民工工资拖欠时间长、安全生产隐患大、劳务人员不参加社保等一系列问题。
      (二)直接用工，即总承包企业直接雇佣劳务人员进行用工。一是企业直接雇佣劳务人员组建劳务班组进行劳务作业，或在辅助性的岗位雇佣人员从事看夜、门卫、司机等工作，企业一般与劳务人员签订劳动合同，但一般不为劳务人员缴纳社保；二是在企业与其内部生产职能部门、分支机构、职工之间签订承包合同，内部承包人从企业外雇佣劳务人员进行用工，外部劳务人员的工资一般由承包人与劳务人员自行约定，由企业发放或由内部承包人自行发放，企业一般不与承包人招用的外部人员签订劳动合同，也不为其缴纳社保；三是企业聘请超过法定退休年龄的人员提供劳务，在施工现场招用超过法定退休年龄的务工农民从事看夜、门卫等工作，或在需要一定技术水平管理岗位使用其他单位退休或本单位退休返聘的人员，企业与劳务人员签订劳务协议，并直接向其支付报酬。
        (三)劳务派遣，即企业通过与劳务派遣公司签订《劳务派遣合同》，由劳务派遣单位向企业提供劳务人员进行劳务用工。总承包企业一般在附属性的岗位、构成企业主营业务的一线需要一定技术水平的关键工种和部分技术管理岗位，用工时间一般比较短，同工不同酬现象突出。
      劳务派遣方式下的法律风险。2012年修改后的《劳动合同法》，严格限制了劳务派遣的岗位范围，规定了被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；《劳务派遣暂行规定》的颁布施行，进一步明确了用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。总承包企业在构成其主营业务的一些技术管理岗位长期使用，或在施工现场急需的某些关键工种大规模长时间使用劳务派遣人员，违反同工同酬规定，使用劳务派遣的辅助性岗位没有经过相应程序并公示，根据《劳动合同法》第92条和《劳务派遣暂行规定》第20条、第22条的规定，给被派遣劳动者造成损害的，总承包企业将承担或与劳务派遣单位连带承担赔偿责任。
      二、法律风险的防范和建议
        (一)建章立制，完善企业用工管理制度。总承包企业应建立健全用工管理制度，保证企业用工管理有章可循。一是要健全劳务分包管理制度，明确劳务分包用工管理的组织机构和职责分工，并对劳务分包企业的准入、劳务分包合同的签订评审流程、工程款的结算支付、农民工工资的支付监管及劳务人员的安全培训等进行详细规定，规范劳务分包管理。二是要完善劳动合同管理体系，明确企业内部在劳动合同签订管理中的职责分工。三是要优化企业薪酬分配办法，在岗位细分的基础上，规范、统一各岗位工资报酬，做到同工同酬。
        (二)夯实基础，全面落实各项管理措施。总承包企业管理人员数量少、风险防范意识弱，自身及劳务人员流动频繁，容易出现管理漏洞，企业应加强管理，促使与劳务用工相关的各项措施落实到位。既要做好宣传，提高管理人员的风险防范意识；又要加强检查指导，及时发现问题并整改落实，防患于未然。
        (三)慎重选择，合理确定劳务用工方式。总承包企业应在充分考虑各种用工方式利弊的基础上，合理选择用工方式。一是对于施工现场的普通劳务作业，企业应选择劳务分包方式；二是对于不适合劳务分包又属需要一定技术水平的关键工种岗位，企业可采用直接雇佣方式；如用工时间短，可采用劳务派遣方式；三是对于内部承包，原则上不允许承包人雇佣外部人员；四是施工现场辅助性、临时性岗位的劳务用工可采用劳务派遣或直接雇佣方式；五是劳务用工采用直接雇佣方式的，企业可与劳动者签订完成一定工作任务的劳动合同；六是对于退休人员，应采用签订劳务用工协议的方式。
        (四)合法分包，加强劳务队伍准入审核。总承包企业进行劳务分包时，应选择具备用工主体资格、具备相应资质和安全生产条件的企业，禁止自然人分包工程。劳务分包合同签订前，应对劳务分包队伍的证照进行严格审查，确保其提供的相关证照、授权真实有效。  　　
        (五)加强管理，保证劳动合同及时签订。劳务用工时，总承包企业应加强对劳动合同的签订管理。一是要督促劳务分包企业与其招聘的民工及时签订劳动合同；二是要与总承包企业构成劳动关系的劳动者，包括施工现场企业直接雇佣和确有必要实行内部承包时承包人雇佣的人员，及时签订劳动合同；三是在劳务派遣用工时，督促劳务派遣单位及时与其派遣人员签订劳动合同。
        (六)强化监管，确保民工工资支付到位。总承包企业应加强对民工工资支付的监管，确保民工工资按月发放到位，有条件的单位，应采用代扣代发的形式，每月在支付外部劳务队伍工程款前，根据其提供的民工工资发放清单和委托书，代发民工工资。采用现金发放的，应要求民工在领取时予以签认；采用银行打卡发放的，应在发放前要求民工签字确认其银行账号信息。及时掌握农民工变动情况，避免民工工资漏发或被冒领。
      (七)及时投保，分散因工伤亡赔偿风险。总承包企业在及时为其雇佣的劳务人员办理工伤保险的同时，还应督促劳务派遣单位为其派遣人员办理工伤保险。鉴于施工现场安全风险大，部分劳务分包企业无相应资质，又不为民工办理工伤保险的现状，总承包企业可为劳务人员办理团体意外伤害险。聘用退休人员时，因不能办理工伤保险，应为其办理人身意外伤害险。通过及时投保，总承包企业可有效分散劳务人员因工伤亡时的赔偿风险。
        (八)动态管理，充分掌握劳务用工情况。施工现场劳务人员流动大，更换频繁，总承包企业应对劳务用工实行动态管理，劳务人员变动时，应及时要求劳务分包企业提供相关信息，如提交新入场人员的身份证、劳动合同复印件和更新后的劳务人员花名册，对劳务用工信息进行动态管理，定期清理，堵塞漏洞。
        （九）留存证据，避免面对纠纷无据可查。总承包企业应本着方便使用、有效保管、明晰归口的原则，对用工管理中的相关材料分类、妥善保管，主要保存劳务分包过程形成的资料，包括劳务分包企业的证照复印件及授权委托资料、劳务分包合同、劳务人员的劳动合同及身份证复印件、劳务队伍进场人员花名册、农民工工资发放签认资料。
      三、涉税风险：劳务派遣服务政策规定1.一般纳税人提供劳务派遣服务，可以按照财税〔2016〕36号文件的有关规定，以取得的全部价款和价外费用为销售额，按照一般计税方法计算缴纳增值税；也可以选择差额纳税，以取得的全部价款和价外费用，扣除代用工单位支付给劳务派遣员工的工资、福利和为其办理社会保险及住房公积金后的余额为销售额，按照简易计税方法依5%的征收率计算缴纳增值税。2.小规模纳税人提供劳务派遣服务，可以按照财税〔2016〕36号文件的有关规定，以取得的全部价款和价外费用为销售额，按照简易计税方法依3%的征收率计算缴纳增值税；也可以选择差额纳税，以取得的全部价款和价外费用，扣除代用工单位支付给劳务派遣员工的工资、福利和为其办理社会保险及住房公积金后的余额为销售额，按照简易计税方法依5%的征收率计算缴纳增值税。3.选择差额纳税的纳税人，向用工单位收取用于支付给劳务派遣员工工资、福利和为其办理社会保险及住房公积金的费用，不得开具增值税专用发票，可以开具普通发票。4.劳务派遣服务，是指劳务派遣公司为了满足用工单位对于各类灵活用工的需求，将员工派遣至用工单位，接受用工单位管理并为其工作的服务。
      四、注册劳务派遣公司需要具备的条件：
      (1)劳动派遣单位只能采取公司的组织形式设立，而不得采用独资企业、合伙企业等其他的组织形式设立。
      (2)劳务派遣公司的注册资本不得少于五十万元。
      (3)有固定的经营场所和设施。
      (4)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度。
      (5) 劳务派遣单位必须依法取得《劳务派遣经营许可证》