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  王老师 总局稽查局人才库成员 2016-03-15 10:04

  ①对于以上案例，合同中因为D公司（日本）涉及于中国境内客户的联络，市场推广、协助生产，D公司（日本）是否会涉及“常设机构”的风险？

  该服务主要涉及营业税及附加、企业所得税（或有）、个人所得税（或有）。

  1.营业税方面

  应征营业税（及附加）。

  条例规定“第一条　在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”。实施细则规定“第四条 条例第一条所称在中华人民共和国境内（以下简称境内）提供条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产，是指：（一）提供或者接受条例规定劳务的单位或者个人在境内；”

  2.企业所得税方面

  构成常设机构的前提下，应征企业所得税，否则不征。

  在根据税收协定构成劳务型常设机构的情况下，应征企业所得税。构成常设机构按中日协定第五条判定“在任何12个月中连续或累计超过六个月的”。实务中，不同地区税务局对常设机构判定的严格程度不尽相同。部分地区税务局认为只要有入境行为即构成常设机构，因为企业无法证明除了已提供的护照外，是否还有其他人员入境（未向税务局提供资料）。另一方面，根据国家税务总局2013年40号公告等程序性文件，纳税人可自行判定是否构成常设机构（不受审批），税务局只能在后续稽查过程中进行调整，但实务中部分地区税务局仍通过合同备案等程序性设置进行实质上的事前审批。

  3.构成常设机构后征税方式

  以服务费为税基、以核定利润率的方法计税。

  由于D公司在中国境内未设置账簿，因此应按照 国税发[2010]19号 进行核定征收，计税基础为收取的服务费。参见附件《国税发[2010]19号—关于印发《非居民企业所得税核定征收管理办法》的通知》。

  4.代理型常设机构

  目前代理型常设机构在国内的实际案例较少。一般除非有代表交易方签字和签订订单的行为，不会被认定为代理型常设机构。

  国内目前以认定劳务型常设机构为主。

  顺便提示，目前中国对于客户名单（客户资源）有开始认定为特许权使用费（市场营销资源）的案例，但数量较少。且其税负较常设机构相比并不高多少，也能规避个税风险。因此该风险一般并没有必要进行规避。如果税局提出常设机构的认定，贵司可以考虑利用特许权使用费作为一种抗辩思路。

  5.潜在个人所得税风险

  根据税收协定第15条，构成常设机构后，将构成潜在个人所得税风险，因此应尽可能避免常设机构认定为佳。

  6.合同条款评述

  ① Help SSL to enlarge its sales market;

  ② Help SSL to communicate with the potential customers and suppliers;

  ③ Help the specified suppliers of SSL, under the instructions of SSL, to coordinate its manufacturing and supplying schedule for SSL well;

  ④ Provide SSL, or its specified suppliers under the instructions of SSL, with daily consulting service pertaining to the marketing information;

  铂略注：为规避常设机构，上述内容没有关于出入境的约定，容易造成后续风险。提供修改思路供参考：

  在上述条款前插入“D公司为SSL提供上述服务的前提是D公司与供应链伙伴长期保持的良好合作关系，具有丰富的供应链伙伴的联系资源”。

  在上述条款后插入“上述服务主要通过电话、电邮的方式提供。如SSL公司需要D公司提供到场服务，应提前告知D公司。涉及D公司到中国境内提供服务的，SSL应提供中国境内签证、通关的信息支持和相应便利协助。发生到场服务（如有），为便于提供上述支持和协助，双方应就入境人员的信息和在华时间进行确认，并签订补充附件。附件与合同具有同等效力，附件也可以就合同未尽事宜进行补充约定。附件修改合同约定的，以附件为准。”

  
  

  ②对于以上案例，合同中因为D公司（日本）涉及于中国境内客户的联络，市场推广、协助生产，但是实务上B公司（中国）无需支付佣金费用，是否还会涉及“常设机构”的风险？

  1. 存在风险，但可控

  税务局主要通过事前（非贸支付）和时候（稽查）的方式掌握企业涉税信息。

  如果企业不存在服务协议，不存在佣金支付，一般认为无法律基础，也就不会产生涉税问题。

  但如果企业存在书面协议，就会产生涉税风险。

  ③如果 B公司（中国）的境外母公司E公司（日本）直接和 D公司（日本）签署佣金协议，并将以上性质的佣金直接支付给D公司（日本），是否还有“常设机构”的风险？

  1. 存在风险，风险可控，但存在后续管理问题

  承上例。就单次交易而言，不存在书面协议、不存在支付，风险可控。但需注意，中国税务局的管理以独立法人作为管理对象。通过母公司进行跨境支付操作的实质是将集团当做主体来进行管理。该种思维并不能获得中国税务局的认可。如果企业频繁进行此类通过集团进行资金调动的动作，或就大额交易进行此类动作。一旦被税务局了解，会认为集团资金和合同关系管理随意、不严肃，产生较为严重的转移定价质疑，即怀疑集团是否通过各种方式将本属于中国公司的收入、利润转移到境外，逃避中国税收。一旦进入转让定价程序，将给在华公司和集团造成较大困扰，并产生较大税务风险。

  因此，如果对于大额费用进行上述操作，或者频繁的进行上述操作，都有可能造成转让定价的税务风险。

  对上述事项的法律细节，可参考铂略《非居民企业税务实务》系列在线课程，或下载课程摘要阅读。

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